一文了解经营者集中反垄断，百度、阿里、京东等43家企业未依法申报同时顶格罚款
录入编辑：襄策合规 | 发布时间：2021-11-22一文了解经营者集中反垄断，百度、阿里、京东等43家企业未依法申报同时顶格罚款
襄策合规 张平
2021年11月20日，也是在国家市场监督管理总局反垄断局正式挂牌后的第三天，反垄断局网站公布一则新闻，根据《中华人民共和国反垄断法》，对43起未依法申报违法实施经营者集中案件立案调查。对涉案企业顶格罚款50万元。主要集中在互联网领域，涉及的企业都为平台型巨头，包括阿里、腾讯，百度、京东、美团、58集团、苏宁易购、滴滴、字节跳动、新浪、百世。
在此之前，互联网领域的经营者集中案件也是反垄断审查的重点；感兴趣的可以自动查询，具体查询链接如下：
简单陈述完事情后，我们来说说经营者集中反垄断审查。到底什么经营者集中反垄断审查？什么情况下要去做经营者集中申报？谁来受理申报事项？需要准备什么文件？需要提前预备多少时间？……
1、政策法规
《中华人民共和国反垄断法》
《金融业经营者集中申报营业额计算办法》
《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》
《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》
《关于印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》的通知》
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》
《监督受托人委托协议示范文本》
《关于经营者集中申报的指导意见》
《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》
《经营者集中反垄断审查办事指南》
《市场监管总局关于印发《反垄断案件专用文书格式范本》的通知》
《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》
《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》
《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》
《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》
《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》
《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》
《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》
《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》
《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》
《禁止垄断协议暂行规定》
《市场监管总局等四部门关于开展妨碍统一市场和公平竞争的政策措施清理工作的通知》
《市场监管总局等四部门关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》
《经营者反垄断合规指南》
《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》
《经营者集中审查暂行规定》
《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》
《垄断案件经营者承诺指南》
《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》
《公平竞争审查制度实施细则》
《企业境外反垄断合规指引》
《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》
2、哪些是归为垄断
根据现行的《反垄断法》，在我国境内发生的垄断行为，包括：
（1）经营者达成垄断协议；
（2）经营者滥用市场支配地位；
（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
3、什么情形属于经营者集中
根据现行的《反垄断法》第二十条规定，有三种情形为经营者集中
（1）经营者合并；
经营者合并指两个或多个原来相互独立的经营者合并为一个经营者，具体包括吸收合并和新设合并。
（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权又被称为“经营者收购”，指一个经营者通过收购其他经营者股权或资产的形式，取得其他经营者的控制权。其中，“收购股权”指一个经营者通过取得另一个经营者一定数量的股权进而达到控制该经营者目标的法律行为；“收购资产”指一个经营者通过购买、承担债务或其他方式取得另一个企业的全部或主要部分的资产，进而达到控制该经营者的目的。
（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响包括的情况较为复杂，涵盖了除了经营者合并、经营者收购之外的所有经营者集中的情形，上述的合同方式包括合营企业的合同、联营企业的合同、实现协议控制的合同等。
4、如何判断一项交易是否构成经营者集中？
根据《反垄断法》第二十条，经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定影响（以下统称为控制权）是判断一项交易是否构成经营者集中的标准。
根据《经营者集中审查暂行规定》第四条，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应考虑下列因素：
（1）交易的目的和未来的计划；
（2）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
（3）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
（4）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；
（5）其他经营者高级管理人员的任免等；
（6）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
（7）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；
（8）其他应当考虑的因素。
在综合考虑上述因素的基础上，如果一个经营者能够决定或者否决其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策，一般可以认为该经营者对其他经营者有控制权。
5、经营者集中需要申报的标准是什么？
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，判断集中是否达到申报标准，要从参与集中的所有经营者的合计营业额和参与集中的单个经营者的营业额两个维度看。具体指标如下：
(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
6、如何计算参与集中经营者的营业额？
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，一项经营者集中是否需要事前申报，以参与集中经营者的营业额为判断标准。因此，营业额的计算关系到经营者集中是否需要申报，以及未事前申报是否会产生相关法律责任。
根据《经营者集中审查暂行规定》
一是计算参与集中的具体经营者的营业额，不仅要计算该经营者自身及其直接、间接控制的所有经营者的营业额，还应包括其最终控制人及最终控制人直接或者间接控制的所有其他经营者的营业额，具体计算范围在《关于经营者集中申报的指导意见》第六条有详细规定。上述营业额不包括被同一最终控制人控制的经营者相互之间的内部营业额。
二是判断上述经营者的范围，以申报时的实际情况为准。计算参与集中经营者的营业额，以申报前与其有控制关系的经营者的范围为准。在申报时已失去控制权的，其营业额不计入参与集中经营者的营业额；在申报前新取得控制权的，其营业额应计入参与集中经营者的营业额。
三是经营者取得其他经营者的组成部分时，出让方失去对被出让部分控制权的，根据《经营者集中反垄断审查申报表》和《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》，出让方不是参与集中的经营者。被出让的部分属于参与集中经营者的，在计算其营业额时，仅计算被出让部分及其直接或间接控制的所有经营者的营业额；由于出让方已失去控制权，出让方及其控制的其他经营者的营业额不计算在内。
四是参与集中的经营者之间或参与集中的经营者与未参与集中的经营者之间有共同控制的经营者时，计算参与集中的经营者的营业额，应当包括被共同控制的经营者的营业额，但其营业额应在共同控制方之间进行合理分配，不应重复计算。
五是在计算全球营业额时将中国境内营业额排除在外，造成营业额计算错误，应注意避免。
特殊情况可以通过事前商谈程序，与反垄断执法机构就经营者的具体问题进行沟通和探讨。
7、谁来申报
根据《经营者集中审查暂行规定》第十一条
通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。
同一项经营者集中有多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报。申报义务人未申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。
申报人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。
8、申报受理机构
申报人按照规定将申报文件、材料递交给国家市场监督管理总局反垄断局。由反垄断局将审查决定书面通知申报人。
禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定向社会公布。
办理时限：立案后180天
9、申报类型/申报程序
在我国经营者集中审查体系中，审查分为简易案件申报和其他非简易案件申报。
在审查中，简易案件与其他非简易案件的不同主要体现在以下三个方面：
1、简化申报文件、材料要求
简易案件申报文件、材料有所简化，申报人可以使用《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》申报。
2、立案后对案件基本信息进行公示
简易案件立案后，反垄断局对申报人《公示表》在市场监管总局反垄断局网站予以公示，公示期为10日。在公示期内，任何单位和个人（第三方）均可对该案是否应被认定为简易案件向反垄断局提交书面意见。
3、简易案件审查时间大幅缩短
由于简易案件通常不太可能对相关市场产生排除、限制竞争影响，因此通常能够在《反垄断法》规定的初步审查阶段完成审查，时间大幅缩短。
根据《经营者集中审查暂行规定》第十七条，主要从三个方面规定了可以作为简易案件申报的情形：
一是参与集中的经营者市场份额较低的情形
对于横向集中，参与集中的经营者在同一相关市场所占市场份额之和小于15%；对于纵向集中，参与集中的经营者在上下游市场所占市场份额均小于25%；对于混合集中，参与集中的经营者在与交易有关的每个市场所占市场份额均小于25%。经营者集中同时涉及横向、纵向或混合集中的，需要同时满足对应市场份额标准才能作为简易案件申报。
二是参与集中的经营者在境外设立合营企业或者收购境外企业的情形
参与集中的经营者在中国境外设立合营企业或者收购境外企业股权或者资产，该合营企业或者境外企业不在中国境内从事经济活动的，可以作为简易案件申报。
三是集中前后共同控制方数量减少或者由共同控制变为单独控制的情形
由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的，可以作为简易案件申报。
符合上述条件但存在下列情形的经营者集中案件，不视为简易案件：
（1）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者，且市场份额之和大于百分之十五的；
（2）经营者集中涉及的相关市场难以界定的；
（3）经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响的；
（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响的；
（5）经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响的；
（6）市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。
10、申报文件、资料
申报文件、资料需要真实、可靠和准确。
（1）申报书
申报书载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。
申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人提交当地有关机构出具的公证和认证文件。
委托代理人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书；
（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明
包括：
集中交易概况；
集中的动机、目的和经济合理性分析；
相关市场界定；
参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
主要竞争者及其市场份额；
市场集中度；
市场进入；
行业发展现状；
集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响等；
（3）集中协议
包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等；
（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；
（5）其他佐证文件。
11、审核要点
根据《经营者集中审查暂行规定》，总局在进行经营者集中反垄断审查时，主要考虑的因素包括：
一是评估市场控制力
可以考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额、产品或者服务的替代程度、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件，以及相关市场的市场结构、其他经营者的生产能力、下游客户购买能力和转换供应商的能力、潜在竞争者进入的抵消效果等因素；评估市场集中度时，可以考虑相关市场的经营者数量及市场份额等因素。
二是评估集中对市场进入的影响
可以考虑经营者通过控制生产要素、销售和采购渠道、关键技术、关键设施等方式影响市场进入的情况，并考虑进入的可能性、及时性和充分性；评估集中对技术进步的影响，可以考虑经营者集中对技术创新动力、技术研发投入和利用、技术资源整合等方面的影响。
三是评估集中对消费者的影响
可以考虑经营者集中对产品或者服务的数量、价格、质量、多样化等方面的影响；评估集中对其他有关经营者的影响，可以考虑经营者集中对同一相关市场、上下游市场或者关联市场经营者的市场进入、交易机会等竞争条件的影响。
四是评估集中对国民经济发展的影响
可以考虑经营者集中对经济效率、经营规模及其对相关行业发展等方面的影响。
五是评估集中竞争影响
还可以综合考虑集中对公共利益的影响、参与集中的经营者是否为濒临破产的企业等因素。
在审查实践中，市场监管总局评估上述每项考虑因素时，根据个案情况，可以对其中部分或全部具体内容进行评估。
12、审批结果
根据反垄断局公示信息，主要分为：
1、经营者集中简易案件
2、无条件批准经营者集中案件
3、未依法申报行政处罚案件
4、附条件批准案件
5、禁止经营者集中案件
对于经审查具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，市场监管总局有两种处理方式，一种是禁止集中，另一种是附加限制性条件批准集中。
经营者可以提出附加限制性条件承诺方案。附加限制性条件可以是结构性条件、行为性条件或者二者结合的综合性条件。
如附加限制性条件承诺方案能够有效减少集中对竞争产生的不利影响的，市场监管总局可以作出附加限制性条件批准决定。参与集中的经营者未能在规定期限内提出附加限制性条件承诺方案，或者所提出的承诺方案不能有效减少集中对竞争产生的不利影响的，市场监管总局应当作出禁止经营者集中的决定。
13、撤回经营者集中申报
（1）申请撤回原因
交易不属于经营者集中的、集中未达到申报标准的、集中符合《反垄断法》规定的豁免申报情形的、集中发生实质性变化需要重新申报的、集中各方放弃交易等
如果集中交易情况或者相关市场竞争状况发生重大变化，需要重新申报的，申报人应当申请撤回。例如，申报的集中为通过股权收购取得单独控制权，但申报后交易结构发生重大变化，收购方收购的股权比例降低，集中完成后将形成对目标公司的共同控制。在这种情况下，交易结构的改变将导致对控制权结构、参与集中的经营者的认定发生重大变化，进而影响到相关市场界定、竞争分析，因此申报人应当撤回申报并按照新的交易结构重新申报。
（2）申请撤回流程
申报人申请撤回申报的，无论是否已经立案审查，申报人均应提交书面申请，并说明撤回申报的理由。
经市场监管总局同意，申报人可以撤回申报，审查程序终止。需要注意的是，市场监管总局同意撤回申报不视为对集中的批准。
14、法律责任
（1）经营者违反反垄断法规定实施集中的
由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
（2）申报人隐瞒有关情况或者提供虚假材料的
市场监管总局对经营者集中申报不予立案或者撤销立案，并可以按照《反垄断法》第五十二条规定：
对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（3）受托人未按要求履行职责的
由市场监管总局责令改正；情节严重的，可以要求义务人更换受托人，并对受托人处三万元以下的罚款。
（4）剥离业务的买方未按规定履行义务，影响限制性条件实施的
由市场监管总局责令改正，并可以处三万元以下的罚款。
