反海外腐败|反海外制裁|美国如何利用 FCPA 向非美国企业开展执法

美国政府利用《反海外腐败法》(The Foreign Corrupt Practices Act,以下简称FCPA)针对中国企业或个人执法的案件逐年增多。据统计,2019年FCPA相关的执法案件中,与贿赂有关的案件有19件,其中涉及中国的案件9件,占比将近一半。①自出台FCPA以来,美国鼓励企业自身构建反腐合规制度,施行中止或暂缓起诉、减免刑罚等诉讼奖励的做法,得到了各国认同和效仿。各国纷纷借鉴FCPA,出台自己的反腐败合规法律法规,一方面整治本国企业的腐败问题,另一方面也为本国企业在接受他国反腐执法时保驾护航。中国涉外企业和个人面临的风险也因此日益增加。美国如何利用FCPA向非美国企业开展执法,中国企业在开展海外业务时如何保护自己,以及我国法律在企业反腐败合规方面有哪些内容需要完善,值得梳理和探讨。

（一） FCPA的三次修改

1977年,“水门事件”发生后,美国证券交易委员会(United States Securities and Exchange Commission,以下简称“SEC”)在一份报告中揭示,有400多家公司在海外存在非法或可疑交易,这些公司承认曾向外国政府官员、政党等提供超过30亿美元的巨款。因此,美国国会于1977年通过了FCPA,旨在宣告美国政府严惩腐败的决心,重建公众对于美国商业系统的信心。FCPA因而被收录在《美国法典》第15篇“商业与贸易”中,包含反贿赂条款和会计内控条款,是全球首部将贿赂外国公职人员规定为犯罪的法律,管辖对象包括美国国内实体和美国发行人。

由于FCPA是在海外贿赂的丑闻后紧急制定,缺乏深入咨询和论证,且无案例过往可供借鉴参考,因此存在一些用词不准确、考虑不周全的条款,为想要在海外市场拓展业务的公司制造了大量不确定因素,影响了美国公司在海外的竞争力和积极性,修改FCPA的呼声日益高涨。美国通过《1988年综合贸易和竞争法》(Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988),对1977年的FCPA做了修正。修改之处包括但不限于:①在反贿赂条款中增加了“日常政府行为”的例外规定;②增加了“合理善意开支”等积极的抗辩事由;③管辖对象包括违反FCPA时身处美国境内、使用邮件或州际贸易的外国自然人或法人;④司法部部长应当根据公司的请求签发指导意见;⑤提高了罚金数额等。

美国单方面禁止海外贿赂的做法使得美国企业在国际市场处于不利竞争地位。迫于压力,1988年美国国会命令执行委员会(The Executive Branch)四处游说交易对象国制定类似于FCPA的法律规范以寻求公平的国际商业竞争环境。FCPA国际化的重要成果是经济合作与发展组织(OECD)通过的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》(Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions),该公约由33个国家于1977年在巴黎签署。美国参议院于1998年同意批准该公约,并据此制定了1998年《国际反贿赂和公平竞争法》(Internatioanl Anti-Bribery and Fair Competition Act of 1998)。该法对FCPA的修改之处包括但不限于:①在贿赂外国公职人员的行为目的中增加了“为取得任何不正当利益”,扩大了FCPA的适用范围;②将发行者或国内相关者之外的行为人纳入执法对象;③扩张解释外国官员的含义,增加了国际公共组织官员为贿赂对象;④消除了被美国公司雇佣或者以其代理人身份行事的外国国民与美国国民在刑罚适用上的差异等。

（二）长臂管辖

长臂管辖是起源于美国民事诉讼的概念。由于美国是联邦制国家,联邦和各州可以分别立法,因此各州之间的管辖权可以参照国与国之间的管辖权逻辑来理解。当被告人的住所不在法院地州,但和该州有某种最低限度的联系,并且原告诉讼请求的产生和这种联系有关时,该州法院就对该被告具有管辖权。其基本法理依据是“最低限度联系理论”和“效果原则”。起初主要应用于涉及交易行为和侵权行为的民事案件,后来不仅被用于美国州际的刑事和行政诉讼,也被扩大到涉外案件中,用于对外国实体和个人的管辖。

从前述FCPA的规范文本演变,我们也能感受到美国动用长臂管辖带来的管辖权扩张———从1977年FCPA的属人管辖,即管辖对象仅限于美国境内的实体和美国发行人,到1988年修正案通过属地管辖将管辖权扩张到违反FCPA时身处美国的外国自然人和法人。在实践中,美国执法机构还通过“同谋和共犯”和“代理人”理论增加合资企业和母公司的责任。此外,美国执法机构还扩张解释“美国境内”,只要使用美国境内的网络服务器,甚至使用服务器收发电子邮件都能据此构成“最低限度联系点”。

(三) 美国如何发现企业违反FCPA

根据FCPA,美国主要执法机构为美国司法部(Department of Justice,以下简称DOJ)和SEC。DOJ和SEC分别成立了专门机构对违反FCPA的企业和个人开展调查,其绝大部分案件会与美国联邦调查局(FBI)合作,当案件涉及外国国家和地区时,还会与美国中央情报局(CIA)合作。其他经常提供协助的联邦部门还包括国土安全部(Department of Homeland Security)、税务总局刑事调查司(Internal Revenue Service Criminal Investigation)、财政部海外资产控制司(Department of Treasury's Office of Foreign Assets Control)、商务部等。SEC仅对会计控制条款中的“发行人”拥有民事执法权,而DOJ对涉及FCPA的所有刑事案件都拥有执法权,且对涉及反贿赂条款的所有主体拥有民事执法权。由于腐败行为通常还会涉及其他违反FCPA的相关行为,因此实践中DOJ和SEC会对相关行为一并进行调查并分别提出指控,如洗钱、欺诈、虚假陈述、违反税收法案的犯罪行为等。对于同一主体实施的多个违反FCPA的行为,处罚金额没有上限,可以无限次叠加处罚。

FCPA的案件来源广泛,从1977年FCPA颁布至今,约42%的案件来源于企业的自我披露。DOJ于2016年引入FCPA试点计划,鼓励企业自我调查和主动披露违法行为,在满足一定的条件时,可以获得不起诉、中止/暂缓起诉、减轻处罚、和解等奖励。

根据斯坦福大学反海外腐败法信息搜集中心(FCPA Clearinghouse)的数据,自1977年以来,违法企业在接受试点计划之前和之后获得的罚款折扣分别是23%和29%。在SEC执法的案件中,高达93%的被告方选择和解结案,而在DOJ执法的案件中,也有74%的被告方选择和解结案,可见大多数企业在面临FCPA的执法时,会选择和解,这对企业自身和执法机构都不失为双赢选择。此外,国际执法合作、社会媒体报道、突击行动和竞争对手的投诉等都可以成为FCPA的案件来源。从知情的举报人那里获得线索和信息也是执法部门最有力的武器之一。DOJ和SEC也提供各种途径供知情人向执法机构提供违反FCPA的线索,并在《萨班斯-奥克斯利法案》和《多德-弗兰克法案》中制定了多项保护举报人权益的联邦法律。根据斯坦福大学与苏利文·克伦威尔律所(Sullivan & Cromwell LLP)统计的数据,DOJ和SEC从1977年FCPA颁布至今,通过FCPA共开展了683起执法案件,其中DOJ执法432件,SEC执法251件。虽然FCPA立法初衷是打击制裁美国本土企业和个人的腐败行为,但随着其不断扩张管辖权,加大执法力度,拓展执法范围,越来越多的外国企业和个人成为DOJ和SEC的执法对象,FCPA沦为美国保护本土企业,打击外国竞争对手的政治手段。截至2021年9月30日的数据显示,2017年及以前,美国对国内企业的执法案件数量相对较多,而从2018年开始,针对外国企业执法的案件数量就一直反超针对美国本土企业执法的案件数量。2010年,SEC在旧金山办事处增设了反海外腐败专案办公室,重点监控位于硅谷的跨国公司的亚洲业务。而随着中国国力蒸蒸日上,中国企业在国际市场上独占一席之地,美国习惯将矛头针对中国,从鸡蛋里挑骨头。2018年11月1日,DOJ甚至发布了《中国行动倡议》(China Initiative),明确提出美国执法部门在查处与FCPA有关的违法案件时,应甄别出与美国企业存在竞争关系的中国企业案件,并加大针对中国企业和个人实施贿赂犯罪的执法力度。FCPA信息搜集中心还统计了2012年至2021年违反FCPA的执法案件中发生在不同国家的贿赂交易数量,其中中国位居第一。DOJ和SEC自1977年以来执法的683起案件中,发生在中国的案件数量也跃居榜首,达到69件。FCPA信息搜集中心在2019年和2020年的FCPA年度数据分析报告中都专门提到中国的案件数量位于当年FCPA执法案件数量之最。这当然不意味着中国是腐败案件数量最多的国家,只能意味着美国将FCPA的执法中心在向其劲敌———中国倾斜,中国的企业和个人,尤其是与美国企业存在竞争关系的中国企业,面临的FCPA执法的风险也日益凸显。